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離婚后孩子探視權(quán)問題

來源: 作者:管理員 發(fā)表時間:2018-11-22 閱讀數(shù):

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一、司法實踐中出現(xiàn)的問題

  第一,探視權(quán)主動實現(xiàn)難。婚姻法僅籠統(tǒng)規(guī)定離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父母一方有探望子女的權(quán)利,但對行使探視權(quán)的方式和時間未加以明確規(guī)定,而是由當事人協(xié)議,協(xié)議不成的,由法院判決。實踐中,常常出現(xiàn)監(jiān)護一方堅持不讓對方探視,或雙方對探視的方式、時間、地點和頻率等無法達成一致,探視權(quán)往往難以主動實現(xiàn)的情況。
  第二,探視權(quán)糾紛審理難。實踐中,探視權(quán)糾紛案件的被告通常不積極到法院應(yīng)訴,四處躲避甚至遠走他鄉(xiāng),拒不簽收相關(guān)法律文件,從而造成法官無從得知子女現(xiàn)實的生活、學(xué)習(xí)等隋況,難以確定最有利于子女健康成長的科學(xué)合理的探視方式,從而增加了處理此類糾紛的難度。
  第三,探視權(quán)糾紛執(zhí)行難。一是執(zhí)行標的確定難。探視權(quán)糾紛案件的執(zhí)行內(nèi)容是探視權(quán)及其行使方式,因執(zhí)行標的具有抽象性,往往難以確定。二是執(zhí)行措施實施難。探視權(quán)糾紛案件當事人的子女并非案件的執(zhí)行對象或執(zhí)行標的,因此不能對子女本身采取查封、凍結(jié)、扣押或代為履行等民訴法中規(guī)定的強制措施。三是執(zhí)行協(xié)助義務(wù)界定難。實踐中,對于直接撫養(yǎng)子女的父或母的其他親屬或相關(guān)機構(gòu),如孩子的祖父母、外祖父母,在案件執(zhí)行中阻撓行使探視權(quán)的,是否應(yīng)作為被執(zhí)行人不履行協(xié)助義務(wù)處理,尚有爭論,難以采取一定措施保障探視權(quán)的執(zhí)行。四是孩子拒絕接受探視。有時直接撫養(yǎng)孩子一方,對孩子進行錯誤的教育和引導(dǎo),使孩子對不直接撫養(yǎng)的父或母感情淡漠或印象很壞,導(dǎo)致孩子拒絕接受探視。
  二、存在的法律問題
  第一,《婚姻法》第三十八條未明確規(guī)定子女享有探視權(quán)。探視權(quán)雖然以親子女血緣關(guān)系為基礎(chǔ),但立法的本意應(yīng)理解為是從子女利益出發(fā)而設(shè)立,而不只是為父或母之利益來設(shè)立探視權(quán)。
  第二,《婚姻法》第三十八條規(guī)定行使探視權(quán)的是“不直接撫養(yǎng)子女的父或母”,排除了祖父母、外祖父母的探視。然而,由于我國實行計劃生育政策至今已有三十年,一對夫婦一般只生一個孩子,祖父母、外祖父母看望孫子女是人之常情。如不賦予祖父母、外祖父母一定探視權(quán),有違基本人情,也與我國傳統(tǒng)家庭倫理及善良風(fēng)情民俗相悖。
  第三,《婚姻法》第三十八條限制了限制民事行為能力未成年人的合法權(quán)利。探視權(quán)之所以在實踐中難以有效的實現(xiàn),與對子女意志缺乏必要的尊重密切相關(guān)。
  第四,《婚姻法》第三十八條中“另一方有協(xié)助的義務(wù)”。這里的另一方單指直接撫養(yǎng)子女的父或母,指向面太窄。
  三、立法角度的法律思考
  (一)子女是應(yīng)當成為探視權(quán)的主體。
  現(xiàn)代親權(quán)之設(shè)立,其目的已非當初家長對子女人身之控制權(quán),而以子女利益為最優(yōu)先考慮,親權(quán)既是一種權(quán)利,也是一種義務(wù)。探視權(quán)的設(shè)立也不應(yīng)當僅從父母之利益出發(fā),而應(yīng)當從子女利益出發(fā),故探視權(quán)不僅為父或母之權(quán)利,更應(yīng)為子女之權(quán)利。因為子女要求會見未直接撫養(yǎng)的父或母乃基于人倫血緣之上的固有權(quán)利,未成年子女思念父或母更甚于父母思念子女,其要求接觸、交往之權(quán)利不能無故加以剝奪,也不因父母之間的離異而被阻礙。探視權(quán)制度最優(yōu)先考慮的是未成年子女利益。處在無獨立意識能力或限制意識能力階段的未成年人,其權(quán)益的實現(xiàn)需要得到來自社會、家庭的協(xié)助,這種對協(xié)助的主張就是未成年人的權(quán)利,這種協(xié)助就是社會和家庭的義務(wù)。
  (二)祖父母、外祖父母應(yīng)納入探視權(quán)主體范圍。
  首先,從立法上看,祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間存在的義務(wù)或權(quán)利是親權(quán)的體現(xiàn)。《民法通則》、《婚姻法》、《繼承法》等對祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的權(quán)利義務(wù)作了相應(yīng)規(guī)定。這種規(guī)定的背后實際上隱含了對這些當事人血親、親情的肯定。既然祖父母、外祖父母在一定條件下有撫養(yǎng)孫子女、外孫子女的義務(wù),為什么不能享有相應(yīng)的探視權(quán)? 其次,設(shè)立祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的探視權(quán)符合中華民族傳統(tǒng)倫理和親情需求。中國傳統(tǒng)上是宗法社會,家庭成為社會的基本構(gòu)成單位。祖父母、外祖父母和孫子女、外孫子女是直系血親。尤其施行計劃生育后,很多家庭都是幾代單傳,孫子女、外孫子女成為幾個家庭共有的血脈延續(xù)(父母、祖父母、外祖父母),自然也會成為共同的精神寄托。肯定祖父母、外祖父母對他們的探視權(quán)符合廣大的倫理和親情需求。
  (三)探視權(quán)應(yīng)當體現(xiàn)子女的意志。
  賦予未成年子女參與制定探視協(xié)議的權(quán)利,應(yīng)當考慮未成年子女行使權(quán)利的能力。在司法實踐中,法院在判決小孩歸父方或母方撫養(yǎng)時,如果小孩是10周歲以上的未成年人,得征詢子女的意見。同樣,探視權(quán)的行使方式以及探視權(quán)行使過程中出現(xiàn)的問題也得充分征詢子女的意見。如果小孩是10周歲以下的未成年人,也不得隨意把自己的意志強加于子女,而應(yīng)當充分考慮子女自身的感受。筆者認為,探視權(quán)不能對子女強制執(zhí)行,同時,賦予子女拒絕探視權(quán)是必要的,如果探視對子女利益不利或者探視明顯違背子女意愿的,子女有權(quán)向法院申請中止父或母之探視權(quán)。
  四、應(yīng)明確“另一方有協(xié)助的義務(wù)”中的“另一方”不僅指直接撫養(yǎng)子女的父或母,還應(yīng)包括對未成年人實際上履行監(jiān)護或者看護職責(zé)的個人和單位。
  對被探望的未成年子女實際履行看護義務(wù)是協(xié)助探望者行使探視權(quán)的前提和條件。離婚后的父或母在取得了未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)后,由于種種原因并未實際與子女共同生活在一起,或是雖然與子女共同生活在一起,但由于失去了履行協(xié)助義務(wù)的能力,委托該未成年子女的祖父母、外祖父母以及其他親朋好友或單位(如寄宿制幼兒園、學(xué)校)代為看護子女或代為履行協(xié)助另一方探望的義務(wù),再或是與子女共同生活的父母一方死亡,另一方不具備監(jiān)護條件,其他個人和單位依法取得了未成年子女的監(jiān)護權(quán)。在這些情況下,接受委托或依法取得監(jiān)護權(quán)的個人和單位是探視權(quán)的協(xié)助義務(wù)主體。對于這一點,可以從最高人民法院《關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋(一)》第二十六條“未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負擔(dān)撫養(yǎng)教育義務(wù)的法定監(jiān)護人,有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請求。”和第三十二條“對拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的,由人民法院依法強制執(zhí)行的規(guī)定,是指對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個人和單位采取拘留、罰款等強制措施。”的規(guī)定中得到證實和體現(xiàn)。
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