前言：司法實(shí)踐中有很多法律問(wèn)題引起廣泛爭(zhēng)議，通過(guò)整理各類(lèi)學(xué)說(shuō)見(jiàn)解，結(jié)合審判實(shí)踐，我們每周推出一期“論法”欄目，揭開(kāi)法的面紗。

    隨著國(guó)民的法律意識(shí)的普遍加強(qiáng)，很多夫妻或準(zhǔn)夫妻開(kāi)始通過(guò)忠誠(chéng)協(xié)議來(lái)維護(hù)自己的權(quán)益，但由此產(chǎn)生的夫妻忠誠(chéng)協(xié)議糾紛也越來(lái)越多，從本質(zhì)上講，夫妻忠誠(chéng)協(xié)議引起的糾紛屬于人身關(guān)系糾紛中的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。

    本文要解決的問(wèn)題：

    1、夫妻之間有無(wú)忠實(shí)義務(wù)？

    2、如果一方違反了忠實(shí)義務(wù)，是否能用法律的手段來(lái)懲罰？

    3、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議是否有效？

    4、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議中能否約定離婚損害賠償，能否獲得法院的支持？

    前兩個(gè)問(wèn)題涉及到的問(wèn)題實(shí)際上是夫妻忠誠(chéng)協(xié)議是否能得到支持的問(wèn)題；

    第三個(gè)問(wèn)題是說(shuō)夫妻忠誠(chéng)協(xié)議效力問(wèn)題；

    最后一個(gè)問(wèn)題是夫妻忠誠(chéng)協(xié)議與離婚損害賠償?shù)膯?wèn)題。

    一、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議是否受法律支持

    （一）忠誠(chéng)協(xié)議的分類(lèi)

    夫妻忠誠(chéng)協(xié)議糾紛有些受支持，有些不受支持，那么到底哪些受支持，哪些不受支持，我們從內(nèi)容方面對(duì)忠誠(chéng)協(xié)議進(jìn)行了分類(lèi)。

    第一，以變更人身權(quán)利義務(wù)為違約責(zé)任的忠誠(chéng)協(xié)議。

    比如忠誠(chéng)協(xié)議中約定過(guò)錯(cuò)方無(wú)條件放棄離婚自由權(quán)、子女撫養(yǎng)權(quán)或者子女探望權(quán)。

    這種類(lèi)型通過(guò)協(xié)議（或契約）的方式對(duì)人身權(quán)利義務(wù)關(guān)系重新進(jìn)行安排，恐怕就不能支持它。因?yàn)槿松黻P(guān)系的權(quán)利義務(wù)來(lái)源法定，不能通過(guò)當(dāng)事人約定進(jìn)行變更或者消滅。

    第二，以變更財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為違約責(zé)任的忠誠(chéng)協(xié)議。

    比如過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)放棄夫妻共同財(cái)產(chǎn)權(quán)或者支付違約金、賠償金。

    這是一種比較典型的夫妻忠誠(chéng)協(xié)議，法院的審判實(shí)踐中也作出過(guò)支持該類(lèi)糾紛的判決。

    這種協(xié)議只要在簽訂是不存在欺詐、脅迫等行為，一般是能夠得到支持的。

    第三，既變更人身關(guān)系，又將財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)作為違約責(zé)任的忠誠(chéng)協(xié)議。

    這是一種混合型協(xié)議，即前兩種的結(jié)合，現(xiàn)實(shí)生活中也存在這樣的糾紛。

    （二）忠實(shí)義務(wù)的性質(zhì)

    第一，學(xué)術(shù)界通說(shuō)認(rèn)為，忠實(shí)義務(wù)是一種道德義務(wù)，而不是法定義務(wù)。

    原因在于，《婚姻法》第四條規(guī)定了關(guān)于夫妻間應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)的規(guī)定，但是該項(xiàng)規(guī)定：

    1、屬于基本原則；

    2、條文表述使用的是倡導(dǎo)性語(yǔ)言；

    3、位置放在總則，沒(méi)有放在夫妻權(quán)利義務(wù)這一部分。

    4、《婚姻法解釋一》第三條雖然規(guī)定“以《婚姻法》第四條為依據(jù)起訴的，法院不予受理，受理的要裁定駁回。”

    但是目前最高人民法院已經(jīng)下通知?jiǎng)h除了此條。

    第二，既然是道德義務(wù)，如果違反了該義務(wù)，就不能通過(guò)法律手段來(lái)懲罰。

    其理論基礎(chǔ)在于，一是法律和道德是兩種既相分離又相關(guān)聯(lián)的社會(huì)控制力量，任何人的行為只有涉及他人那一部分才需對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)，僅涉及本人那一部分在權(quán)利上是絕對(duì)的，不道德的行為并不一定就應(yīng)當(dāng)為法律所禁止。（北京大學(xué)法學(xué)院教授 馬憶南）

    二是我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》所稱(chēng)的民事權(quán)益沒(méi)有將配偶權(quán)包括在內(nèi)。所以，婚內(nèi)主張侵權(quán)損害賠償是沒(méi)有法律依據(jù)的。

    第三，違反忠實(shí)義務(wù)，既然不能通過(guò)法律手段約定，也不能以侵權(quán)為由提起訴訟，那么能否通過(guò)當(dāng)事人自由約定（或和合同或契約）的方式設(shè)定權(quán)利義務(wù)，同時(shí)設(shè)定違約責(zé)任呢？

    通說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)事人不能依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法去尋求法律保護(hù)，但可以用合同方式設(shè)定忠實(shí)義務(wù)。理由是雖然《合同法》第二條規(guī)定本法并不適用身份關(guān)系的合同，但合同法也并不禁止身份關(guān)系合同，所以，忠誠(chéng)協(xié)議是一種契約，是一種合同。

    二、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議效力考量因素

    既然是合同，夫妻雙方能夠自由約定夫妻權(quán)利義務(wù)，那么這種合同自由又受哪些方面的限制呢？

    （一）當(dāng)事人事項(xiàng)

    第一，簽訂主體（當(dāng)事人）資格限制。

    夫妻忠誠(chéng)協(xié)議，顧名思義，只能是具有合法婚姻關(guān)系的夫妻才能簽訂，像未婚同居的戀人或是離婚后仍同居的都不能成為忠誠(chéng)協(xié)議的主體。

    第二，當(dāng)事人應(yīng)具有相應(yīng)的行為能力。

    像無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人簽訂的忠誠(chéng)協(xié)議肯定是無(wú)效的。

    第三，當(dāng)事人意思表示真實(shí)、自愿。

    像如果一方是受脅迫或者威脅簽訂的，這種協(xié)議是可以撤銷(xiāo)的，需要注意的可撤銷(xiāo)，并非無(wú)效。

    另外要注意的是，通說(shuō)認(rèn)為，忠誠(chéng)協(xié)議糾紛不能主張重大誤解、顯失公平或者乘人之危，因?yàn)榉蚱揸P(guān)系是很特殊、非常親密的人身關(guān)系，“重大誤解、顯失公平或者乘人之危”是財(cái)產(chǎn)關(guān)系類(lèi)（等價(jià)有償原則）具有的特性。

     第四，忠誠(chéng)協(xié)議的簽訂不得由第三人代理，必須是本人親自簽署。

   （二）約定內(nèi)容事項(xiàng)

    第一，涉及夫妻之間或者父母子女之間權(quán)利義務(wù)的約定無(wú)效；

    第二，忠誠(chéng)協(xié)議不能附條件或者附期限，不能給婚姻加期限；

    第三，要遵循公序良俗原則。（規(guī)范和裁判功能）；

    公序良俗原則具有規(guī)范和裁判兩大功能。

    比如危害家庭關(guān)系、違反性道德的契約、斷絕親子關(guān)系、免除夫妻之間相互扶養(yǎng)的義務(wù)、允許有外遇、有過(guò)錯(cuò)方凈身出戶、每天12點(diǎn)之前必須回家、不準(zhǔn)提離婚，提離婚的凈身出戶等這樣的約定都是違背公序良俗原則的。

    第四，財(cái)產(chǎn)關(guān)系權(quán)利義務(wù)約定要有尺度。

    預(yù)定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系權(quán)利義務(wù)的忠誠(chéng)協(xié)議是應(yīng)該給予支持的，但是預(yù)先設(shè)定過(guò)錯(cuò)方完全喪失財(cái)產(chǎn)權(quán)利，這樣實(shí)際上就限制了對(duì)方人身自由，或者也會(huì)涉及到第三方的利益，比如約定男方出軌，凈身出戶，這樣的話實(shí)際上就可能危害到了男方父母的權(quán)益，影響了男方進(jìn)行贍養(yǎng)義務(wù)。所以，具體案件還是具體分析，對(duì)于夫妻而言，財(cái)產(chǎn)關(guān)系權(quán)利義務(wù)的約定要有尺度。

    三、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議和離婚損害賠償

     通說(shuō)認(rèn)為，忠誠(chéng)協(xié)議中是可以約定離婚損害賠償?shù)摹?/span>

    因?yàn)檫@樣的通過(guò)平等民事主體雙方經(jīng)過(guò)談判、協(xié)商確定的損害賠償，比法官硬性判決更加符合當(dāng)事人自己的意愿，更加有履行的可能性。同時(shí)需要注意的是，協(xié)議中約定的離婚損害賠償也要實(shí)際考慮到對(duì)方的情況，做事留有余地。

    結(jié)語(yǔ)

    現(xiàn)在很多人認(rèn)為婚姻可以通過(guò)金錢(qián)來(lái)維系，無(wú)過(guò)錯(cuò)方為了得到協(xié)議約定的高額財(cái)產(chǎn)或賠償可能會(huì)不擇手段尋找對(duì)方出軌的證據(jù)，侵害對(duì)方的隱私，甚至引發(fā)一系列的民事、刑事糾紛。

    因此，目前我國(guó)對(duì)于夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的效力認(rèn)定持有謹(jǐn)慎和保守的態(tài)度，部分忠誠(chéng)協(xié)議完全被否定，部分忠誠(chéng)協(xié)議在嚴(yán)格審查后認(rèn)定為有效，因此夫簽署忠誠(chéng)協(xié)議的夫妻也要慎重考慮，綜合考慮雙方情況再協(xié)商。